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quinta-feira, 27 de junho de 2013

STF 27.06.13 - Negada aplicação do princípio da insignificância em crime tributário

O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), indeferiu pedido de liminar solicitado pela Defensoria Pública da União (DPU) a fim de que fosse aplicado o princípio da insignificância para absolver um contador condenado por crime contra a ordem tributária previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/1990. O profissional teria auxiliado um cliente na redução da incidência do Imposto de Renda em R$ 17 mil, por meio da apresentação de documentação inidônea, razão pela qual foi condenado a dois anos e quatro meses de reclusão. Porém, a pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade e pecuniária, esta no valor de dois salários mínimos.

A alegação apresentada pela DPU em Habeas Corpus (HC 118256) foi que o valor mínimo para que a conduta possa ser tipificada como crime tributário deve ser igual ou inferior a R$ 20 mil, valor estabelecido pela Portaria 75 do Ministério da Fazenda, de 22 de março de 2012, como patamar para o ajuizamento de execuções fiscais. O valor vigente até a edição da portaria era de R$ 10 mil.

No HC, distribuído no STF ao ministro Luiz Fux, a DPU questiona decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que considerou como parâmetro para a aplicação do princípio da insignificância o valor de R$ 10 mil. A Defensoria alega que a alteração introduzida pela Portaria 75 traz reflexos para a persecução penal dos envolvidos em ilícitos tributários. “Nada mais justo que, se a própria Fazenda desconsidera, arquivando para efeitos de cobrança valores inferiores a R$ 20 mil, o mesmo tratamento seja dado na instância penal pela proporcional aplicação do princípio da insignificância penal da conduta sob exame”, afirma o HC, pedindo a absolvição do contador.

O relator da processo negou o pedido de cautelar por entender que este se confunde com o mérito da impetração, “portanto, tem natureza satisfativa”. Ele determinou ainda que dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal (MPF), para elaboração de parecer sobre o caso.

HC 118067

Também sobre o mesmo tema, o ministro Luiz Fux indeferiu pedido de liminar em Habeas Corpus (HC 118067) no qual se questiona a aplicação do limite de R$ 10 mil para a tipificação do crime contra a ordem tributária. No caso, um morador de Foz do Iguaçu (PR), acusado do crime de descaminho por trazer mercadorias para o país de forma irregular, sustenta que é acusado de suprimir o pagamento de tributos em valor inferior ao estabelecido Portaria 75 do Ministério da Fazenda, de R$ 20 mil reais. O pedido requer o trancamento da ação penal relativa ao caso.

O ministro Luiz Fux afirmou, em sua decisão, que a medida cautelar requerida também confunde-se com o mérito da impetração, tendo natureza satisfativa. Dando seguimento ao processo, solicitou cópia do inteiro teor da decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4º Região (TRF-4) relativamente ao caso, e deu vista ao Ministério Público Federal para emissão de parecer.

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Fonte: STF

STJ 27.06.13 - INSS não pode inscrever em dívida ativa benefício pago indevidamente ao segurado

O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) não pode cobrar benefício previdenciário pago indevidamente ao beneficiário mediante inscrição em dívida ativa e posterior execução fiscal. 

Para a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), como não existe lei específica que determine a inscrição em dívida nessa hipótese, o caminho legal a ser seguido pela autarquia para reaver o pagamento indevido é o desconto do mesmo benefício a ser pago em períodos posteriores. Nos casos de dolo, fraude ou má-fé, a lei prevê a restituição de uma só vez (descontando-se do benefício) ou mediante acordo de parcelamento. 

Caso os descontos não sejam possíveis, pode-se ajuizar ação de cobrança por enriquecimento ilícito, assegurando o contraditório e a ampla defesa ao acusado, com posterior execução. 

A questão já havia sido tratada pelo STJ, mas agora a tese foi firmada em julgamento de recurso repetitivo (artigo 543-C do Código de Processo Civil) e vai servir como orientação para magistrados de todo o país. Apenas decisões contrárias a esse entendimento serão passíveis de recurso à Corte Superior. 

Legislação

De acordo com o relator do recurso, ministro Mauro Campbell Marques, não é possível inscrever em dívida ativa valor indevidamente pago a título de benefício previdenciário porque não existe regramento específico que autorize essa medida. 

Para o relator, é incabível qualquer analogia com a Lei 8.112/90, porque esta se refere exclusivamente a servidor público federal. Pelo artigo 47, o débito com o erário, de servidor que deixar o serviço público sem quitá-lo no prazo estipulado, será inscrito em dívida ativa. 

“Se o legislador quisesse que o recebimento indevido de benefício previdenciário ensejasse a inscrição em dívida ativa o teria previsto expressamente na Lei 8.212/91 ou na Lei 8.213/91, o que não fez”, analisou Campbell. 

Além disso, a legislação específica para o caso somente autoriza que o valor pago a maior seja descontado do próprio benefício, ou da renda mensal do beneficiário. “Sendo assim, o artigo 154, parágrafo 4º, inciso II, do Decreto 3.048/99 – que determina a inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário pago indevidamente – não encontra amparo legal”, afirmou o ministro. 

Seguindo as considerações do relator, a Seção negou o recurso do INSS por unanimidade de votos. 

Recurso repetitivo 

Antes de analisar o mérito da causa, o colegiado julgou agravo regimental contra decisão do relator de submeter o recurso ao rito dos recursos representativos de controvérsia. 

Para Campbell, o agravo não poderia ser conhecido em razão do princípio da taxatividade, uma vez que não há qualquer previsão legal de recurso contra decisão que afeta o julgamento ao rito dos repetitivos. 

Outra razão apontada pelo relator é a ausência de interesse em recorrer, porque essa decisão não é capaz de gerar nenhum prejuízo ao recorrente. Por fim, destacou que a decisão de mérito torna prejudicado o agravo regimental porque está em julgamento pelo próprio órgão colegiado que analisa o recurso especial.

Fonte: STJ

STF 24.06.13 - ADI questiona regras de ICMS para indústria sucroalcooleira do Acre

Um regime de financiamento de saldos devedores do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para a indústria sucroalcooleira do Acre é alvo da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4969, ajuizada no Supremo Tribunal Federal (STF) pelo procurador-geral da República. A ação alega que o regime questionado concede benefícios fiscais independentemente de celebração de convênio no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), ferindo a Constituição Federal.

Ao criar o regime especial de financiamento sem aprovação do Confaz, diz a ADI, o estado estaria violando o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea ‘g’, da Constituição Federal. Com base nele, a Lei Complementar 24/1975 fixou a exigência da celebração do convênio. “Trata-se de exigência que tem por objetivo evitar a prática da ‘guerra fiscal’ que, em última análise, provoca a desestruturação do próprio pacto federativo”, alega o procurador-geral.

Os dispositivos questionados da Lei estadual 2.445/2011 criam um regime no qual os contribuintes do polo agroindustrial de Capixaba, no Acre, podem financiar seus saldos devedores do ICMS mediante a dedução de 98% do ICMS apurado, com dedução do saldo devedor em até 100%, “configurando verdadeira desoneração para o contribuinte”, afirma a ADI.

Com pedido de concessão de liminar, a ação foi distribuída à ministra Rosa Weber.

Fonte: STF

Informativo STF 709 - 3 a 7 de junho de 2013

Não houve publicação em matéria tributária.

Fonte: STF

quinta-feira, 20 de junho de 2013

STF 19.06.13 - ditora não tem imunidade tributária do Finsocial, decide STF

O Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento a Recurso Extraordinário (RE 628122), com repercussão geral reconhecida, interposto por uma editora de livros jurídicos que buscava garantir a imunidade de seu faturamento à tributação pelo Fundo de Investimento Social (Finsocial). No julgamento realizado na sessão plenária desta quarta- feira (19), a maioria dos ministros acompanhou o voto do relator do processo, ministro Gilmar Mendes, vencido o ministro Marco Aurélio, que reconhecia a imunidade do tributo.

A Constituição Federal garante, em seu artigo 150, inciso VI, alínea “d”, a imunidade tributária para livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão. Segundo o voto do ministro Gilmar Mendes, trata-se de um impedimento de se tributar os produtos, mas não a receita da empresa.

No caso discutido pela editora, seria uma hipótese de imunidade instituída com o fim de evitar a existência de carga tributária embutida no produto, ao contrário de imunidades de caráter pessoal, como aquelas previstas para entidades de educação, saúde, partidos e sindicatos. “As imunidades subjetivas são previstas em razão da pessoa, enquanto que as objetivas são pensadas em razão do objeto tributado“, diz o ministro.

Ao divergir do relator, o ministro Marco Aurélio entendeu que a razão de ser da imunidade está no interesse da sociedade em ver afastados procedimentos capazes de inibir a produção de livros jornais e periódicos. “E o contribuinte sempre encontra um jeito de transferir ao consumidor o ônus do tributo”, afirma.

Processos relacionados

Fonte: STF

STJ 18.06.13 - Aquisição de energia elétrica gera crédito de ICMS para empresas de telefonia

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que dará direito a crédito de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) a entrada de energia elétrica transformada em impulsos eletromagnéticos pelas concessionárias de telefonia móvel. Para os ministros, a atividade realizada pelas empresas de telecomunicação constitui processo de industrialização e a energia elétrica é insumo essencial para o seu exercício. 

O entendimento foi dado no julgamento de recurso da Telemig Celular contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG). O tribunal estadual havia reformado a decisão de primeiro grau e considerado não ser possível o creditamento do ICMS pago na compra da energia elétrica utilizada por prestadora de serviço de telecomunicações. 

O TJMG se baseou na Lei Complementar 87/96, alterada pela Lei Complementar 102/00, a qual prevê que a entrada de energia elétrica no estabelecimento dará direito ao crédito quando for consumida no processo de industrialização. Para o tribunal mineiro, os serviços de telecomunicação não se caracterizam como atividade industrial. 

Inconformada com a posição do TJMG, a Telemig ingressou com recurso no STJ. Nesta Corte, o recurso foi submetido à sistemática dos recursos repetitivos, disposta no artigo 543-C do Código de Processo Civil, considerando a relevância e a multiplicidade de recursos sobre a mesma questão. 

A empresa argumentou que houve violação à LC 87, que regulamentou referido imposto. Apontou que a Constituição Federal determina que o princípio da não-cumulatividade seja disciplinado por lei complementar, sendo vedado à legislação infraconstitucional restringir o alcance das disposições constitucionais. 

Alegou que, “para garantir o preceito da não-cumulatividade, evitando-se a dupla tributação pelo fisco estadual, somente há uma solução: se no momento da aquisição de energia elétrica a autora é o contribuinte de fato do ICMS sobre a mercadoria adquirida (energia elétrica) e, após a transformação da energia adquirida em impulsos eletromagnéticos (telecomunicação) a autora passa a ser a contribuinte do ICMS-serviços de telecomunicação, imperioso se apresenta garantir o direito ao crédito oriundo da primeira operação”. 

Amici curiae

Todos os estados do Brasil, o Distrito Federal e o Sindicato das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal (Sinditelebrasil) puderam se manifestar nos autos, na qualidade de amici curiae. 

O estado de São Paulo afirmou que não há caráter industrial na atividade exercida pelas empresas de telecomunicações e que as limitações ao creditamento do ICMS não ofendem o princípio da não-cumulatividade. 

“O fato de a empresa utilizar energia elétrica para simples geração de ondas eletromagnéticas, necessárias à prestação dos serviços de telefonia, não a converte em empresa industrial”, destacou São Paulo. 

O Ceará mencionou que “o creditamento de ICMS pago no consumo de energia elétrica por parte da empresa prestadora de serviço de telecomunicação ofende o disposto no artigo 33 da LC 87, com a redação dada pela LC 102/00, que veda o aproveitamento de crédito relativo à energia elétrica no caso de consumidor não industrial”. 

Mantendo o mesmo entendimento, o Distrito Federal e os outros estados argumentaram não ser possível o aproveitamento do crédito com fundamento na natureza da atividade, pois não ocorre industrialização no processo de telefonia. Para os entes federativos, “é inadmissível atribuir uma natureza híbrida às empresas de telecomunicações, de acordo com a conveniência delas”. 

Apontaram que a Constituição considera a telecomunicação prestação de serviço e não indústria, e que não é razoável aceitar que um ramo empresarial ora seja considerado prestador de serviços, “para deixar de pagar preço público”, ora seja qualificado como atividade industrial, “para obter créditos de ICMS”. 

O Sinditelebrasil discordou da argumentação trazida pelos estados e pelo DF. Sustentou que a energia elétrica consiste em insumo essencial para a prestação dos serviços de telecomunicações. Defendeu ainda que esses serviços consistem em processo de transformação de energia, sendo, portanto, processo de industrialização. 

Atividade industrial 

O acórdão do TJMG também possuía aspectos constitucionais, que foram impugnados pela Telemig em recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal. No STJ, a posição do relator do recurso, ministro Sérgio Kukina, foi acompanhada pela maioria dos ministros. 

A Primeira Seção entendeu que o serviço de telecomunicação é caracterizado como processo de industrialização. Também decidiu que o princípio da não-cumulatividade permite o aproveitamento do crédito de ICMS relativo ao insumo energia elétrica pelas prestadoras do serviço. 

Kukina explicou que o Decreto 640/62 equiparou os serviços de telecomunicações à indústria básica. O relator trouxe como precedente o Recurso Especial (REsp) 842.270, da relatoria do ministro Castro Meira, que concluiu que o decreto é compatível com o Código Tributário Nacional (CTN) e com a legislação atual. 

Para Castro Meira, “o fato de uma lei catalogar uma atividade como serviço não invalida a equiparação com a indústria adotada em outra norma legal de mesma ou maior hierarquia”. De acordo com ele, a Lei 9.472/97 utiliza o termo “indústria de telecomunicações” e deixa claro que “essa atividade, embora catalogada como serviço, encerra um processo equiparável ao industrial, pois transforma energia elétrica em sinais sonoros e visuais”. 

O ministro Kukina também salientou que o Decreto 640/62 foi editado pelo presidente do Conselho de Ministros, conforme autorizava o artigo 18, III, do Ato Adicional à Constituição Federal de 1946 (EC 4/46), e, até o presente momento, não foi revogado expressamente, a exemplo do que aconteceu com diversos decretos instituídos nesse mesmo período. 

Kukina também observou que o artigo 19 da LC 87 anotou a não-cumulatividade para o ICMS e previu que a compensação fosse devida em cada operação relativa à prestação de serviços de comunicação. 

Asseverou que “essa desenganada percepção acerca da essencialidade da energia elétrica na prestação dos serviços de telecomunicação, sem dúvida, faz legitimar a incidência, na espécie, do princípio da não-cumulatividade. Isso porque, conforme firmado no voto-vista do ministro Castro Meira, ainda no REsp 842.270, referido princípio comporta três núcleos distintos de incidência: (I) circulação de mercadorias; (II) prestação de serviços de transporte; (III) serviços de comunicação”. 

Para os ministros, não existe dúvida sobre o direito ao crédito do ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade, em virtude de a energia elétrica, como insumo, ser essencial para o exercício da atividade de telecomunicações. 

Com esse entendimento, o STJ deu provimento ao recurso da Telemig, para possibilitar o crédito do imposto à empresa. Por estar submetido ao rito dos recursos repetitivos, o entendimento deverá ser aplicado aos demais julgamentos sobre a mesma questão. 

Fonte: STJ

STJ 18.06.13 - Contribuição sindical compulsória também alcança servidores públicos

O Sindicato dos Servidores Públicos do Poder Executivo Estadual do Rio de Janeiro conseguiu assegurar o desconto compulsório de contribuição sindical na folha de pagamento dos servidores do estado. A decisão foi da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 

Originalmente, o sindicato havia impetrado mandado de segurança contra ato do governador do Rio de Janeiro que negou o desconto da contribuição sindical dos servidores públicos estatutários e comissionados. 

CLT 

Os desembargadores do Tribunal de Justiça ratificaram a decisão do governo. Segundo o acórdão, a lei exige o pagamento de contribuição sindical apenas dos empregados celetistas, trabalhadores autônomos, profissionais liberais e empregadores. Uma norma constante na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) não poderia, portanto, ser estendida aos servidores estatutários. 

A relatora do recurso na Segunda Turma, ministra Eliana Calmon, destacou em seu voto entendimento já pacificado no STJ de que a contribuição sindical prevista na CLT é devida por todos os trabalhadores de determinada categoria, independentemente de filiação sindical e da condição de servidor público celetista ou estatutário. 

Servidores inativos

A ministra lembrou ainda que apenas os servidores inativos não possuem a obrigação de fazer esse recolhimento, já que a partir da data da aposentadoria o vínculo do servidor com a administração é extinto. 

Com essas considerações, a ministra deu provimento ao recurso ordinário e concedeu a segurança nos termos em que foi pleiteada. A Turma, por unanimidade, confirmou a decisão.

Fonte: STJ

domingo, 16 de junho de 2013

STJ 14.06.13 - Liminar suspende dívida tributária de R$ 7 bilhões da Petrobras

O ministro Benedito Gonçalves, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), reconsiderou sua decisão anterior e concedeu liminar em medida cautelar para suspender a exigibilidade de uma dívida tributária de quase R$ 7,4 bilhões que a Fazenda Nacional vem tentando cobrar da Petrobras. A decisão foi tomada na noite desta sexta-feira (14). 

A liminar livra a Petrobras, temporariamente, de uma série de constrangimentos que, segundo ela mesma alegou ao STJ, seriam decorrência da condição de devedora do fisco, entre os quais a impossibilidade de importar e exportar, por falta da certidão de regularidade tributária. 

Com a decisão desta sexta-feira, a suposta dívida fiscal – que a Petrobras contesta judicialmente – não poderá ser exigida pela Fazenda Nacional pelo menos até a Primeira Turma do STJ julgar a medida cautelar impetrada pela empresa. 

“A expressão econômica do crédito tributário em questão, superior a R$ 7 bilhões, é suficiente para demonstrar que a sua imediata exigibilidade ostenta uma potencialidade danosa às atividades normais da empresa”, disse o ministro em sua decisão mais recente. 

“Nesta esteira – acrescentou –, embora seja a requerente empresa de notório poder econômico, a quantia em questão é por demais elevada para pressupor eventual facilidade na pronta apresentação de garantias suficientes para fazer frente a esse débito tributário sub judice.” 

Competência

Na noite de quinta-feira (13), ao examinar a medida cautelar com pedido de liminar impetrada pela Petrobras, o ministro Benedito Gonçalves considerou que o STJ não seria competente para analisar o caso naquele momento. A competência para decidir sobre efeito suspensivo seria do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), sediado no Rio, pois ele ainda não havia decidido sobre a admissão de recurso especial que a Petrobras interpôs para o STJ. 

No recurso especial, a empresa pede que seja dado efeito suspensivo à apelação que ela interpôs no TRF2 para reformar a decisão da primeira instância da Justiça Federal que reconheceu o débito tributário. O TRF ainda não julgou a apelação da empresa. 

Na reconsideração, Benedito Gonçalves observou que, ao consultar o processo, verificou que o TRF2 já havia analisado e rejeitado o pedido de efeito suspensivo, o que criou um “vácuo de jurisdição”. 

“Dadas as peculiaridades do presente caso, que evidenciam o aludido vácuo de jurisdição, reconheço a excepcional competência desta Corte Superior para processar e julgar esta medida cautelar, assegurando, dessa forma, o direito constitucional à devida e oportuna prestação jurisdicional”, afirmou o relator. 

Veja aqui a íntegra da decisão do ministro Benedito Gonçalves.

Fonte: STJ

STJ 13.06.13 - Relator nega cautelar da Petrobras contra cobrança de R$ 7 bi em tributos

O ministro Benedito Gonçalves, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), negou na noite desta quinta-feira (13) medida cautelar em que a Petrobras pede a suspensão da exigibilidade de crédito tributário de Imposto de Renda. A dívida da empresa com a Receita Federal é de R$ 7,3 bilhões e a ação anulatória de débitos fiscais foi julgada improcedente. 

O objetivo da Petrobras é atribuir efeito suspensivo a recurso especial contra a decisão na ação anulatória. Contudo, o recurso ainda não passou pela análise de admissibilidade no tribunal de origem. 

O ministro Benedito Gonçalves ressaltou que, de acordo com a jurisprudência do próprio STJ, a propositura de medida cautelar para conferir efeito suspensivo a recurso especial é admitida apenas em casos excepcionais, para assegurar a eficácia de decisão futura. Para isso, é preciso estarem presentes indícios de existência do direito pleiteado e o perigo de demora na decisão, além da prévia admissão do recurso na origem. 

Segundo o ministro, como a admissibilidade do recurso especial ainda nem foi apreciada pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), o STJ não tem competência para analisar a medida cautelar. “A concessão do provimento liminar usurparia a competência do presidente da corte de origem, a quem incumbe, nos termos do artigo 800 do Código de Processo Civil, apreciar medidas de urgência enquanto não são admitidos os recursos”, explicou. Esse é o teor das Súmulas 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal. 

Para afastar a incidência dessas súmulas e enquadrar o caso na excepcionalidade exigida pelo STJ para conceder o efeito suspensivo seria necessário demonstrar que a decisão recorrida é evidentemente insustentável, o que não ocorreu na medida cautelar da Petrobras, na avaliação do ministro. 

Benedito Gonçalves afirmou que a exigência fiscal, por si só, não induz à urgência requerida e avaliou que a Petrobras não demonstrou o risco de danos irreparáveis.

Fonte: STJ

Informativo STJ 520 - 12 de junho de 2013

DIREITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA INSCRIÇÃO DE UNIDADES AUTÔNOMAS NO REGISTRO DE IMÓVEIS PARA A COBRANÇA DE IPTU INDIVIDUALIZADO.
O fisco, verificando a divisão de imóvel preexistente em unidades autônomas, pode proceder às novas inscrições de IPTU, ainda que não haja prévio registro das novas unidades em cartório de imóveis. Conforme o art. 32 do CTN, o fato gerador do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse. O art. 34 do referido diploma, por sua vez, preconiza que o "contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título". Observa-se, portanto, que é absolutamente dispensável o prévio registro imobiliário das novas unidades para proceder ao lançamento do IPTU individualizado. Basta a configuração da posse do bem imóvel para dar ensejo à exação. Assim, verificando-se a superveniência de unidades autônomas, é devida a cobrança do IPTU de forma individualizada, uma vez que é pacífico o entendimento de que os impostos reais — IPTU e ITBI, em especial — referem-se aos bens autonomamente considerados. Desse modo, seria incabível tratar diversos imóveis como universalidade para fins de tributação. Precedente citado: REsp 722.752-RJ, Segunda Turma, DJe 11/11/2009. REsp 1.347.693-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 11/4/2013.

DIREITO TRIBUTÁRIO. CESSÃO DE CRÉDITO DECORRENTE DE EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.
É possível a cessão dos créditos decorrentes de empréstimo compulsório sobre energia elétrica. De fato, o empréstimo compulsório instituído em favor da Eletrobrás pela Lei 4.156/1962 e alterações posteriores tem a forma de resgate disciplinada pelo Dec.-Lei 1.512/1976. Ao estabelecer o modo de devolução do referido tributo, a legislação de regência não criou óbice à cessão do respectivo crédito a terceiros, razão pela qual não há impedimento para tanto. Precedente citado: REsp 1.094.429-RJ, Segunda Turma, DJe 4/11/2009. AgRg no REsp 1.090.784-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 11/4/2013.

DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE IR SOBRE O LUCRO AUFERIDO EM OPERAÇÃO DE VENDA DE TDA.
Incide imposto de renda sobre o ganho de capital oriundo da diferença positiva entre o preço de aquisição e o preço de venda de TDA a terceiros. O recebimento de indenização em virtude de desapropriação para fins de reforma agrária não entra no cômputo do rendimento bruto da pessoa física ou do lucro real da pessoa jurídica, mesmo se for apurado nessa transferência ganho de capital, consoante o art. 22, parágrafo único, da Lei 7.713/1988 e o art. 184, § 5º, da CF/1988. Outrossim, não é tributada a operação financeira consistente na obtenção do rendimento do título da dívida agrária — TDA. Essas “isenções” têm recebido amparo no STJ e foram estendidas pela jurisprudência aos terceiros portadores do título no que diz respeito ao resgate do seu valor principal ou dos valores correspondentes a juros compensatórios e moratórios ali previstos. Ocorre que, na hipótese tratada, o que se pretende excluir da tributação é a própria operação de compra e venda desses títulos no mercado, ou seja, uma operação financeira como outra qualquer, suscetível de gerar rendimento tributável (art. 43, I, do CTN). Trata-se de situação diferente da aquisição do título como indenização pro soluto da desapropriação realizada, ou do recebimento dos juros que remuneram o título enquanto não vencido o principal, ou do recebimento do valor do título quando de seu vencimento. A venda de TDA pode gerar lucro ou prejuízo se comparados os preços de aquisição e de venda. O lucro gerado é ganho de capital que deve submeter-se à tributação do imposto de renda como qualquer outro título mobiliário. Não há aí qualquer impacto na justa e prévia indenização, visto que a tributação somente ocorre quando o título for alienado com lucro (ganho de capital) pelo expropriado ou pelo portador. REsp 1.124.133-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/3/2013.

Fonte: STJ

STF 12.06.13 - Plenário acolhe parcialmente recurso sobre crédito-prêmio de IPI

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) acolheu parcialmente recurso (embargos de declaração) apresentado por contribuinte no Recurso Extraordinário (RE) 208260, relativo ao reconhecimento do direito ao crédito-prêmio do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). 

No recurso, o contribuinte (uma empresa calçadista) buscou esclarecer a proclamação do resultado de julgamento proferido pelo Plenário em 2004. Ela alega que a Corte havia declarado a inconstitucionalidade de todo o Decreto-lei 1.724/1979, que trata de regras para a alteração do referido crédito fiscal, enquanto a empresa havia impugnado apenas o artigo 1º da norma. O relator, ministro Marco Aurélio, em novembro de 2011, havia votado pelo acolhimento dos embargos declaratórios.

Voto-vista

Em seu voto-vista, proferido nesta quarta-feira (12), o ministro Dias Toffoli salientou que o acolhimento deveria ser parcial, pois a empresa também pediu ao STF que se manifestasse a respeito da constitucionalidade de parte do inciso I do artigo 3ª do Decreto-lei 1.894/1981, o que não consta no pedido da inicial. Dada a ressalva, o relator do caso, ministro Marco Aurélio reajustou seu voto para constar o provimento apenas parcial do recurso.

O ministro Teori Zavascki, assim como os demais ministros, acompanhou o voto do ministro Toffoli, ressaltando que do ponto de vista prático, mesmo a declaração de inconstitucionalidade solicitada não alteraria o julgamento da causa.

Criado pelo Decreto-lei 491/1969, o crédito-prêmio IPI dava aos exportadores um crédito fixado inicialmente em 15% sobre o valor da mercadoria exportada, a fim de ser abatido do IPI cobrado internamente ou de outros tributos. De acordo com o entendimento assentado pelo STF em 2009, o crédito-prêmio foi extinto dois anos após a promulgação da Constituição Federal de 1988, segundo estabelecido no artigo 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

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Fonte: STF

STF 12.06.13 - Guerra fiscal: Amazonas alega que normas paulistas afrontam decisão do STF

O Estado de Amazonas ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), a Reclamação (RCL) 15819, em que pede a concessão de liminar para suspender os efeitos de normas editadas pelo governo de São Paulo que criam incentivos fiscais à indústria de informática do estado, sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), conforme aponta a ação, bem como eliminam incentivo conferido à indústria de produtos de informática situada na Zona Franca de Manaus, no Amazonas.

O autor da ação alega descumprimento de medida liminar concedida em outubro do ano passado pelo ministro Celso de Mello, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4635. Naquele caso, o ministro suspendeu os efeitos de dispositivos de lei e decretos editados pelo Estado de São Paulo que estabelecem incentivos fiscais à produção de tablets (computadores portáteis sem teclado) em seu território, por meio de tratamento tributário diferenciado quanto ao ICMS.

A decisão tomada pelo ministro na ADI tem, conforme o Estado do Amazonas, efeito erga omnes, ou seja, obriga todos a seu cumprimento. Cita, nesse sentido, voto da ministra Cármen Lúcia em recurso (agravo regimental) na RCL 8478, no qual ela afirmou que “o STF assentou que as decisões que concedem medidas cautelares nas ações de controle concentrado de constitucionalidade têm eficácia contra todos e efeitos vinculantes".

Alegações

O estado amazonense alega que a legislação paulista impugnada representa uma nova tentativa de São Paulo de criar incentivos fiscais relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), sem observância do que estabelece o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, letra “g”, da Constituição Federal (CF), “ou seja, cria novos incentivos fiscais sem convênio do Confaz, sem a concordância dos demais estados brasileiros, o que atinge diretamente os produtos incentivados da Zona Franca de Manaus, mais precisamente a indústria de informática”. O autor da reclamação entende que tal situação “no reverso, é o mesmo que incentivar a indústria local, sem autorização dos demais estados”, em direto confronto com a liminar concedida pelo ministro Celso de Mello na ADI 4635.

Assim, as normas questionadas – Decretos 58.918/2013 e 58.876/2012 e Resolução SF 14/2013 – afrontariam o pacto federativo e, além dele, a separação de poderes, pois a legislação paulista pretenderia anular, por si própria, benefícios fiscais concedidos por outros entes da federação, quando isso somente pode ser feito pela via judicial.

O relator da RCL 15819 é o ministro Ricardo Lewandowski.

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Fonte: STF

Informativo STF 708 - 27 a 31 de maio de 2013

REPERCUSSÃO GERAL

RPV e correção monetária - 1
É devida correção monetária no período compreendido entre a data de elaboração do cálculo da requisição de pequeno valor - RPV e sua expedição para pagamento. Essa a conclusão do Plenário que, em decisão majoritária, deu provimento a recurso extraordinário com agravo para determinar que servidora pública receba valores referentes à RPV devida pelo Estado com correção monetária, desde o cálculo final até a expedição. Preponderou o voto do Min. Joaquim Barbosa, Presidente e relator. Preliminarmente, reputou que a matéria estaria prequestionada, bem assim que o tema seria constitucional. Ressaltou que o pedido formulado pela recorrente não estaria precluso, embora realizado após a expedição da RPV. Apontou que o pleito teria sido expresso no sentido de que correção monetária e juros fossem apurados a partir da data do último cálculo, de modo a não se cogitar de omissão ou extemporaneidade. No mérito, lembrou orientação da Corte segundo a qual: a) no prazo normal para pagamento de precatórios, não seriam cabíveis juros, de acordo com a Súmula Vinculante 17 (“Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”); b) no caso de mora, para dissuadir a inadimplência, o devedor seria obrigado ao pagamento de juros. Explicou que a diferença entre precatório e RPV seria a quantia paga pelo Estado, condenado por sentença transitada em julgado. Cada ente federado poderia estabelecer o valor considerado de menor monta, para pagamento em sessenta dias, sem necessidade de inclusão em listas ordinárias de antiguidade e relevância para adimplemento em exercício subsequente. Asseverou que a diferença baseada no valor seria irrelevante para a determinação da mora, pois a Administração estaria proibida de optar pela inadimplência em ambos os casos.


RPV e correção monetária - 2
Explicou que a finalidade da correção monetária seria a recuperação da perda do poder aquisitivo da moeda. No ponto, reconheceu que, caracterizadas mora e inflação, cabível a correção monetária do crédito de RPV pago fora do tempo. A respeito da incidência de juros e correção entre a data do último cálculo e o efetivo pagamento, assentou o direito à aplicação de correção, calculada com base nesse período. Constatou o transcurso do prazo de um ano e nove meses entre a data em que realizado o primeiro cálculo e a expedição da RPV. Por fim, impôs a remessa do feito à origem, para que lá fosse analisado o índice mais adequado à correção. O Min. Teori Zavascki, ao acompanhar esse entendimento, afirmou que a correção monetária seria devida independentemente do prazo mediado entre a elaboração do cálculo e a expedição da RPV. O termo a quo para o cálculo da correção deveria sempre ser o da elaboração da conta. O Min. Luiz Fux sublinhou a existência, em determinados tribunais, de sistema eletrônico em que, emitida a RPV, automaticamente o valor seria corrigido até o pagamento. Assim, o problema não teria caráter nacional. O Min. Dias Toffoli admitiu a correção monetária, desde que superado o prazo de um ano, período a partir do qual a aplicação desse índice de atualização seria cabível, de acordo com a legislação existente desde o Plano Real. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio. O Min. Gilmar Mendes desprovia o recurso, diante da dispersão de votos e fundamentos apresentada. O Min. Marco Aurélio, por sua vez, provia o recurso em maior extensão. Além de acompanhar a maioria quanto à correção monetária, assinalava a incidência de juros da mora a partir da citação do Estado. Entendia que a repercussão geral, no caso, teria sido admitida de forma ampla, a compreender ambos os assuntos.




REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 705.423-SE
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. IR E IPI. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. ART. 159, I, b e d, DA CF. CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS BENEFÍCIOS, INCENTIVOS E ISENÇÕES FISCAIS CONCEDIDOS PELA UNIÃO. REPERCUSSÃO ECONÔMICA, JURÍDICA E POLÍTICA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 723.651-PR
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
IPI – IMPORTAÇÃO – PESSOA NATURAL – AUTOMÓVEL – AUSÊNCIA DE ATIVIDADE EMPRESARIAL DE VENDA – AFASTAMENTO PELO JUÍZO – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO RECONHECIDA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados – IPI na importação de veículo automotor, quando o importador for pessoa natural e o fizer para uso próprio, considerados ainda os limites da lei complementar na definição do sujeito passivo.

CLIPPING DO DJE

AG. REG. NO AI N. 661.713-SP
REDATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. MARCO AURÉLIO
IMUNIDADE – INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO – IMÓVEIS LOCADOS E NÃO EDIFICADOS – INEXISTÊNCIA. Consoante dispõe o artigo 150, § 4º, da Constituição Federal, as instituições de educação apenas gozam de imunidade quando o patrimônio, a renda e os serviços estão relacionados a finalidades essenciais da entidade. Imóveis locados e lotes não edificados ficam sujeitos ao Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU.
*noticiado no Informativo 699

AG. REG. NO AI N. 786.224-SP
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS. MULTA IMPOSTA ACESSORIAMENTE. ANULAÇÃO DA TRIBUTAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. BENS DO ATIVO FIXO. MANUTENÇÃO DA MULTA COM REDUÇÃO DO VALOR. ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO RG-RE 640452. PROVIMENTO.
1. O precedente do Supremo na Repercussão Geral no RE nº 640.452 discute os casos em que a multa tem caráter confiscatório e foi imposta isoladamente, isto é, desvinculada de determinado fato gerador de incidência tributária.
2. In casu, na primeira instância a multa foi aplicada acessoriamente, em decorrência da lavratura do auto de infração pelo não recolhimento de ICMS. Todavia, o Tribunal a quo, no julgamento da apelação, decretou o cancelamento da exação. Tal circunstância processual alterou o quadro fático original, uma vez que a multa aplicada, que era acessória à penalidade principal (não recolhimento do ICMS) passou a ser ‘isolada’, ante a exclusão da tributação.
3. A questão controvertida neste feito revela similitude com o paradigma que teve a repercussão geral reconhecida.
4. Agravo regimental provido.

Fonte: STF

Informativo STF 707 - 13 a 17 de maio de 2013

Transportador autônomo: alteração da base de cálculo e princípio da legalidade - 4
Em conclusão, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso ordinário em mandado de segurança coletivo, afetado pela 2ª Turma, em que pretendida a declaração de ilegalidade da Portaria 1.135/2001, editada pelo Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social. Alegava-se que a referida norma, ao alterar a redação do Decreto 3.048/99, teria aumentado a base de cálculo da contribuição social incidente sobre as remunerações ou retribuições pagas ou creditadas a transportador autônomo pelo frete, carreto ou transporte de passageiros realizado por conta própria, prevista no art. 22, III, da Lei 8.212/91 (“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: ... III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços”) — v. Informativos 431 e 445.


Transportador autônomo: alteração da base de cálculo e princípio da legalidade - 5
Preponderou o voto do Min. Marco Aurélio, que restabeleceu os parâmetros constantes da redação anterior do Decreto 3.048/99, no sentido de se utilizar a alíquota de 11,71% sobre o valor bruto do frete, carreto ou transporte de passageiros. Asseverou que não haveria campo para incidência do inciso III do art. 22 da Lei 8.212/91, porquanto o frete satisfeito visaria também fazer frente ao combustível, ao desgaste do veículo, e a outros ônus, situação concreta não prevista na aludida lei. Por essa razão, teria sido editado o decreto para regulamentá-la. Considerou que este seria inconstitucional por ferir o princípio da legalidade — visto que a nova percentagem teria sido estabelecida por simples portaria —, mas que, em face dos limites do pedido — por se tratar de processo subjetivo —, necessário reconhecer apenas a inconstitucionalidade da portaria impugnada. Vencidos os Ministros Eros Grau, relator, e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso. Assentavam a inconstitucionalidade do decreto e da portaria que o alterara, mas reconheciam que a mera declaração de ilegalidade da portaria implicaria a conservação do percentual fixado pelo decreto, o qual estaria ainda mais distante da base de cálculo definida pela Lei 8.212/91, e não poderia ser declarado inconstitucional na via eleita, sob pena de reformatio in pejus. Declaravam que a consequência natural desse ato seria a incidência do tributo sobre a integralidade da remuneração, o que agravaria a situação da recorrente.

Indústria de cigarros: cancelamento de registro especial e obrigação tributária - 4
A cassação de registro especial para a fabricação e comercialização de cigarros, em virtude de descumprimento de obrigações tributárias por parte da empresa, não constitui sanção política. Essa a conclusão do Plenário que, ao finalizar julgamento, por decisão majoritária, negou provimento a recurso extraordinário, interposto por indústria de cigarros, em que se discutia a validade de norma que prevê interdição de estabelecimento, por meio de cancelamento de registro especial, em caso do não cumprimento de obrigações tributárias (Decreto-Lei 1.593/77) — v. Informativo 505. Preponderou o voto do Min. Joaquim Barbosa, relator e Presidente. Salientou, inicialmente, precedentes da Corte no sentido da proibição constitucional às sanções políticas. Asseverou que essa orientação não serviria, entretanto, de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Não haveria se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica combatessem estruturas empresariais que se utilizassem da inadimplência tributária para obter maior vantagem concorrencial. Assim, para ser reputada inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deveria ser desproporcional. Aduziu que a solução da controvérsia seria, no entanto, mais sutil do que o mero reconhecimento do art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/77 como sanção política ou como salvaguarda da saúde pública e do equilíbrio concorrencial. A questão de fundo consistiria em saber se a interpretação específica adotada pelas autoridades fiscais, no caso concreto, caracterizaria sanção política, dada a ambiguidade do texto normativo em questão. Assim, a norma extraída a partir da exegese do aludido dispositivo legal seria inconstitucional se atentasse contra um dos três parâmetros constitucionais: 1) relevância do valor dos créditos tributários em aberto, cujo não pagamento implicaria a restrição ao funcionamento da empresa; 2) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle do ato de aplicação da penalidade; 3) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle de validade dos créditos tributários cujo inadimplemento importaria na cassação do registro especial. Julgou atendidas essas três salvaguardas constitucionais, e concluiu que a interpretação dada pela Secretaria da Receita Federal não reduziria a norma ao status de sanção política.


Indústria de cigarros: cancelamento de registro especial e obrigação tributária - 5
Ressaltou que seriam relevantes tanto o montante dos créditos cuja compensação não fora homologada quanto o montante total do débito tributário atribuído à empresa. Além disso, o risco à efetividade da tutela jurisdicional relativa à cassação do registro especial, existente por ocasião do julgamento da AC 1657 MC/SP (DJU de 11.5.2007), enfraqueceria com o julgamento de mérito da questão, já que, realizado o controle de constitucionalidade incidental da norma, não haveria mais expectativa juridicamente importante de reversão da penalidade. Ademais, não estaria demonstrado o risco à efetividade da tutela jurisdicional, no tocante ao controle de validade dos créditos tributários cujo inadimplemento levaria à cassação do registro especial. Considerou, ainda, ausente a plausibilidade da tese que defenderia a possibilidade de compensação de créditos referentes às antigas obrigações do Estado, cujos títulos teriam sido denominados “moeda podre”, em virtude de sua duvidosa liquidez e de restrições postas pela legislação ordinária. Enfatizou pesarem, também, alegações graves contra a recorrente. Diante do contexto excepcional, a parte deveria ter demonstrado com precisão os motivos que teriam conduzido à sistemática e reiterada inobservância das normas de tributação. Não bastaria apontar a inconstitucionalidade absoluta do dispositivo analisado. Por fim, reputou que a assertiva imprecisa da existência de discussão sobre o sistema de tributação da indústria do cigarro com o IPI, fundada na suposta inconstitucionalidade da tributação via pautas de preços fixos, não teria sido parte do quadro apresentado ao tribunal de origem. O argumento não poderia ser usado para confirmar a plausibilidade da tese de violação do direito ao livre exercício de atividade econômica lícita.

Indústria de cigarros: cancelamento de registro especial e obrigação tributária - 6
O Min. Ricardo Lewandowski sublinhou que o descumprimento reiterado de obrigações fiscais por parte de empresas do ramo provocaria distorção do mercado, pois permitiria o comércio de produtos em patamar de preço inferior à concorrência. Nesse sentido, a livre iniciativa não seria absoluta. Ressaltou, ainda, que os Enunciados 70 (“É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”), 323 (“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”) e 547 (“Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”) da Súmula do STF não seriam aplicáveis à espécie, por aludirem a devedores inseridos no regime geral de atividades econômicas. Além disso, a norma em comento não estabeleceria meio coercitivo para cobrança de tributo, mas sanções por práticas de atos ilícitos contra a ordem tributária.

Indústria de cigarros: cancelamento de registro especial e obrigação tributária - 7
Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello, que proviam o recurso e, incidentalmente, declaravam a inconstitucionalidade do art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/77. O Min. Gilmar Mendes consignava que a norma impugnada não teria outro sentido além de reforçar a eficácia das normas tributárias a onerar o segmento econômico em questão. Tratar-se-ia, portanto, de sanção política estabelecida em benefício da arrecadação fiscal, o que estaria em descompasso com a jurisprudência da Corte. Nesse sentido, destacava os Enunciados 70, 323 e 547 da Súmula do STF. Reconhecia que o caso cuidaria de contumaz sonegadora, mas alertava para a gravidade de se impedir o exercício de atividade econômica em face de mero inadimplemento de tributo, mormente diante dos princípios constitucionais da livre iniciativa e do devido processo legal. O Min. Marco Aurélio apontava que não se trataria de norma a tutelar a saúde, porque caso a atividade fosse proibida, sequer caberia discutir a regra em comento. Ao contrário, condicionar-se-ia indevidamente a continuidade dessa atividade ao adimplemento de obrigações tributárias, principais ou acessórias. O Min. Celso de Mello acentuava que o poder de tributar não poderia chegar à desmedida do poder de destruir, pois esta extraordinária prerrogativa do Estado traduziria poder que somente deveria ser exercido dentro dos limites que o tornassem compatível com a liberdade de trabalho, comércio e indústria, bem assim com o direito de propriedade.

REPERCUSSÃO GERAL

Imunidade: PIS/Cofins e valores recebidos a título de transferência de ICMS por exportadora - 1
É inconstitucional a incidência da contribuição para PIS e Cofins não cumulativas sobre os valores recebidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que discutido se os valores correspondentes à transferência de créditos de ICMS integrariam a base de cálculo de contribuição para PIS e Cofins não cumulativas. Inicialmente, aduziu-se que a apropriação de créditos de ICMS na aquisição de mercadorias teria suporte na técnica da não cumulatividade (CF, art. 155, § 2º, I), a fim de evitar que sua incidência em cascata onerasse demasiadamente a atividade econômica e gerasse distorções concorrenciais. Esclareceu-se, na sequência, que a não incidência e a isenção nas operações de saída implicariam a anulação do crédito relativo às operações anteriores. Destacou-se, contudo, que tratamento distinto seria conferido no caso de exportações, uma vez que a Constituição concederia imunidade a essas operações, bem como asseguraria a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores (art. 155,§ 2º, X, a). Frisou-se que essa norma teria por finalidade incentivar as exportações — ao desonerar as mercadorias nacionais do seu ônus econômico, de maneira a permitir que empresas brasileiras exportassem produtos, e não tributos —, mas não impedir a incidência cumulativa do ICMS.


Imunidade: PIS/Cofins e valores recebidos a título de transferência de ICMS por exportadora - 2
Reputou-se que a exação pretendida pela União violaria a letra e o escopo da imunidade prevista no art. 155, § 2º, X, a¸ da CF [“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ... II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ... § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ... X - não incidirá: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”]. Ofender-se-ia seu preceito porque se obstaculizaria o aproveitamento dos créditos, mediante a expropriação parcial deles, correspondente à carga tributária advinda da incidência das contribuições em questão. Transgredir-se-ia seu objetivo, pois se permitiria a exportação de tributos, tendo em conta que o ônus econômico seria acrescido ao valor das mercadorias postas à venda no mercado internacional, a abalar a competitividade das empresas nacionais. Afastou-se, também, a alegação de afronta ao art. 150, § 6º, da CF (“§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g”), haja vista que o deslinde da controvérsia não diria respeito à concessão de benefícios fiscais.

Imunidade: PIS/Cofins e valores recebidos a título de transferência de ICMS por exportadora - 3
Além disso, rechaçou-se a assertiva de que o acórdão recorrido teria malferido o art. 195, caput e I, b, da CF [“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: ... b) a receita ou o faturamento”]. Explicitou-se que o conceito constitucional de receita não se confundiria com o conceito contábil. Salientou-se que caberia ao intérprete da Constituição sua definição, à luz de princípios e postulados constitucionais tributários, dentre os quais o princípio da capacidade contributiva. Registrou-se que o aproveitamento dos créditos de ICMS por ocasião da saída imune para o exterior não geraria receita tributável. Tratar-se-ia de mera recuperação do montante pago a título de ICMS na cadeia antecedente, a fim de desonerar a exportadora. Asseverou-se, ainda, que o art. 149, § 2º, I, da CF (“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. ... § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação”) — aplicável inclusive às contribuições sociais para financiamento da seguridade social — imunizaria as receitas provenientes de exportação. Ademais, as receitas oriundas da cessão a terceiros, por empresa exportadora, de créditos do ICMS, enquadrar-se-iam como “receitas decorrentes de exportação”. Vencido o Min. Dias Toffoli, que dava provimento ao recurso ao fundamento de que a cessão de créditos de ICMS não configuraria operação de exportação, mas sim operação interna.

Imunidade: PIS/Cofins e receita cambial decorrente de exportação - 1
É inconstitucional a incidência da contribuição para PIS e Cofins sobre a receita decorrente da variação cambial positiva obtida nas operações de exportação. Com base nessa orientação, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário no qual sustentada ofensa aos artigos 149, § 2º, I, e 150, § 6º, da CF, sob a alegação de que a expressão contida no texto constitucional “receitas decorrentes de exportação” não autorizaria interpretação extensiva a alcançar receita decorrente de variação cambial positiva. Rememorou-se que o STF teria assentado que a imunidade prevista no art. 149, § 2º, I, da CF somente tutelaria as receitas decorrentes das operações de exportação, de modo a não alcançar o lucro das empresas exportadoras. Isso porque se trataria de imunidade objetiva, concedida às receitas advindas das operações de exportação, e não subjetiva, a tutelar as empresas exportadoras, no que se refere ao seu lucro (RE 474132/SC, DJe de 1º.12.2010 e RE 564413/SC, DJe de 3.11.2010). Recordou-se que, nos aludidos precedentes, fora fixado que receitas seriam ganhos auferidos pela pessoa jurídica e que se incorporariam ao seu patrimônio. Desta forma, não se restringiriam à noção de faturamento (percebido na alienação de mercadorias e serviços), mas abarcariam também o produto de operações financeiras e de qualquer outra natureza, desde que revelador de capacidade contributiva. Esclareceu que exportação, por sua vez, seria a operação de envio de bem ou prestação de serviço a pessoa residente ou sediada no exterior. Portanto, receita decorrente de exportação configuraria o ingresso proveniente de operação de exportação de bem ou serviço, sempre que se incorporasse ao patrimônio da empresa exportadora.


Imunidade: PIS/Cofins e receita cambial decorrente de exportação - 2
Consignou-se que variações cambiais constituiriam atualizações de obrigações ou de direitos estabelecidos em contratos de câmbio e estariam compreendidas entre dois grandes marcos: a contratação (fechamento) do câmbio com a venda para uma instituição financeira, por parte do exportador, da moeda estrangeira que resultaria da operação de exportação; e a liquidação do câmbio com a entrega da moeda estrangeira à instituição financeira e o consequente pagamento, ao exportador, do valor equivalente em moeda nacional, à taxa de câmbio acertada na data do fechamento do contrato de câmbio. Assinalou-se que as variações cambiais poderiam ser consideradas: a) ativas, quando fossem favoráveis ao contribuinte, a gerar-lhe receitas; e b) passivas, quando o desfavorecessem, a implicar perdas. Aduziu-se que o contrato de câmbio revelaria transação inerente à exportação, diretamente associada aos negócios realizados em moeda estrangeira. Consubstanciaria etapa inafastável de processo de exportação de bens e serviços, pois todas as transações com residentes no exterior pressuporiam a efetivação de uma operação cambial, consistente na troca de moedas: o exportador venderia a divisa estrangeira que recebera do comprador à instituição financeira autorizada a operar com câmbio, a fim de receber o pagamento em moeda nacional. Ou seja, o exportador estaria obrigado a celebrar o contrato de câmbio, pois não se permitiria que recebesse o pagamento em moeda estrangeira.

Imunidade: PIS/Cofins e receita cambial decorrente de exportação - 3
Destacou-se que o STF, em inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotara a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade. Ademais, enfatizou-se que a imunidade em questão não seria concedida apenas às “receitas de exportação”, mas sim às “receitas decorrentes de exportação”. Sublinhou que o adjetivo “decorrentes” conferiria maior amplitude à desoneração constitucional, a suprimir do alcance da competência impositiva federal todas as receitas que resultassem da exportação, que nela encontrassem a sua causa, representando consequências financeiras do negócio jurídico de compra e venda internacional. Evidenciaria, assim, a intenção, contida na Constituição, de se desonerarem as exportações por completo, a fim de que as empresas brasileiras não fossem coagidas a exportarem tributos que, de outra forma, onerariam operações de exportação, quer de modo direto, quer indireto. Por fim, concluiu-se que eventual variação da taxa de câmbio entre o fechamento e a liquidação do contrato configuraria receita decorrente de exportação, sempre que fosse favorável ao exportador. Logo, as receitas cambiais relativas à exportação estariam abrangidas pela imunidade do art. 149, § 2º, I, da CF.

 

CLIPPING DO DJ

AG. REG. NO RE N. 732.651-RS
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. IMPORTAÇÃO DE BEM PARA USO PRÓPRIO POR NÃO CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
I – A exigência de IPI na importação de bem para uso próprio por pessoa não contribuinte do tributo implica violação ao princípio da não cumulatividade.
II – Agravo regimental improvido.

AG. REG. NO RE N. 296.199-PB
RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI
EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ART. 155, § 2º, X, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO COMBUSTÍVEIS E OUTROS DERIVADOS DE PETRÓLEO. IMUNIDADE. BENEFÍCIO QUE NÃO SE APLICA AO CONSUMIDOR FINAL. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO STF: RE 198.088, REL. MIN. ILMAR GALVÃO, DJ DE 05.09.2003.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

AG. REG. NO RE N. 525.802-SE
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOR AO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO. FORMA OBLÍQUA DE COBRANÇA. VIOLAÇÃO AOS PRÍNCIPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DA LIBERDADE DE TRABALHO E COMÉRCIO. AGRAVO IMPROVIDO.
I – Impor ao contribuinte inadimplente a obrigação de recolhimento antecipado do ICMS, como meio coercitivo para pagamento do débito fiscal, importa em forma oblíqua de cobrança de tributo e em contrariedade aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio. Precedentes.
II – Agravo regimental improvido.

RE N. 635.682-RJ
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Contribuição para o SEBRAE. Desnecessidade de lei complementar. 4. Contribuição para o SEBRAE. Tributo destinado a viabilizar a promoção do desenvolvimento das micro e pequenas empresas. Natureza jurídica: contribuição de intervenção no domínio econômico. 5. Desnecessidade de instituição por lei complementar. Inexistência de vício formal na instituição da contribuição para o SEBRAE mediante lei ordinária. 6. Intervenção no domínio econômico. É válida a cobrança do tributo independentemente de contraprestação direta em favor do contribuinte. 7. Recurso extraordinário não provido. 8. Acórdão recorrido mantido quanto aos honorários fixados.
*noticiado no Informativo 703

Fonte: STF

domingo, 9 de junho de 2013

Informativo STF 706 - 13 a 17 de maio de 2013

CLIPPING DO DJ

RE N. 607.056-RJ
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
Tributário. ICMS. Fornecimento de água tratada por concessionárias de serviço público. Não incidência. Ausência de fato gerador.
1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS.
2. As águas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização.
3. O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria.
4. Precedentes da Corte. Tema já analisado na liminar concedida na ADI nº 567, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, e na ADI nº 2.224-5-DF, Relator o Ministro Néri da Silveira.
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

*noticiado no Informativo 701

Fonte: STF

segunda-feira, 3 de junho de 2013

Revista Consulex: O Constructivismo Lógico-Semântico Reviravolta no Estudo do Direito

Revista Consulex
Aurora Tomazini de Carvalho
O Constructivismo Lógico-Semântico
Reviravolta no Estudo do Direito

Aurora Tomazini de Carvalho é Advogada, Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET e em Direito Empresarial pela Universidade Estadual de Londrina – UEL, Mestra em Direito Tributário e Doutora em Filosofia do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Pesquisadora do IBET. Professora dos Cursos de Especialização em Direito Tributário da PUC-SP/COGEAE, IBET, FAAP e EPD,Coordenadora do Curso de Extensão em Planejamento Tributário do IBET e Professora da Universidade Estadual de Londrina – UEL. Autora da obra “Curso de Teoria Geral do Direito – O Constructivismo Lógico-Semântico”, publicado pela Editora Noeses, já na terceira edição.

1- O que é o Constructivismo Lógico-Semântico? Em que sentido se emprega o termo constructivismo? E os adjetivos “lógico-semântico”?

R: A expressão “Constructivismo Lógico-Semântico” éempregada em dois sentidos: (i) para se reportar à Escola Epistemológica doDireito da qual sou adepta, fundada nas lições dos professores PAULO DE BARROSCARVALHO e LOURIVAL VILANOVA e que vem, a cada dia, ganhando mais e maisseguidores no âmbito jurídico; (ii) e ao método utilizado por esta Escola, quepode ser empregado no conhecimento de qualquer objeto.

Aproposta metodológica da Escola do Constructivismo Lógico-Semântico é estudar odireito dentro de uma concepção epistemológica bem demarcada, a Filosofia da Linguagem(uma das vertentes da Filosofia do Conhecimento) e a partir deste referencial,amarrar lógica e semanticamente suas proposições, para construção de seu objeto(que se constitui em uma das infinitas possibilidades de se enxergar odireito).

Por isso, o nome: Constructivismo Lógico-Semântico – “Constructivismo”,porque o sujeito cognoscente não descreve seu objeto, o constrói mentalmente em nome de uma descrição. E assim o faz, amparado num forte referencial metodológico, que justifica e fundamenta todas as proposições construídas,desde que estas estejam estruturalmente e significativamente amarradas a tais referências, o que justifica o “Lógico-Semântico” do nome. O cientista constrói seu objeto (como a realidade que sua teoria descreve) a partir da ordenação lógica-semântica de conceitos.

2- Qual a importância da delimitação do referencial filosófico para o conhecimento científico? E do constructivismo como método?

R: Se quisermos conhecer cientificamente o direito (ou qualquer outra realidade), temos primeiro que compreender como se dá o conhecimento e como atribuímos a característica de cientificidade a este conhecimento. Respostas que só encontramos na Filosofia.Por isso, a importância de se trabalhar com um referencial filosófico determinado,pautado em postulados da Epistemologia (Filosofia do conhecimento científico) e mais ainda, de saber identificar tal referencial e suas consequências para o conhecimento do objeto.

Há várias teorias sobre o conhecimento, sobre a forma como justificamos e atribuímos credibilidade a tal conhecimento para que o objeto conhecido se torne uma realidade (verdadeira) para nós. A forma como concebemos o conhecimento muda totalmente o modo como construímos este objeto e como lidamos com sua construção. Muitas teorias se voltam para infinitos objetos,constituindo infinitas realidades, mas são poucas que se preocupam em identificar o referencial epistemológico e as premissas com as quais trabalham.

No direito, por exemplo, as teorias de hermenêutica jurídica tradicionais são todas pautadas no referencial da filosofia da consciência e em razão disso,trabalham com a existência de um sentido próprio dos textos positivados a ser revelado pelo intérprete do direito, já a hermenêutica jurídica moderna,pautada no referencial filosófico do giro-linguístico, não acredita num sentido próprio a ser extraído pelo intérprete do texto, mas num sentido construído, de acordo com os referenciais e com o contexto que ele vivencia. E qual das duas estão corretas? Certamente há uma concepção que me agrada mais, a qual vou seguir. E porque me agrada mais? Porque foram construídas dentro do referencial filosófico com o qual trabalho (ainda que intuitivamente – sem mesmo saber que o adoto – porque esta é a forma eleita pelo meu intelecto para conhecer as coisas). 

Ter esta base filosófica garante maior credibilidade às construções científicas,que são elaboradas em alicerces sólidos. De modo que, uma teoria sem referencial filosófico não se sustenta. E uma teoria, cujo referencial filosófico e as premissas nas quais se fundam a construção do objeto, não se encontram evidenciadas, não convence.

A evidência da adoção de um referencial filosófico e a demonstração das premissas eleitas para construção do objeto, além de serem fundamentais para a credibilidade da teoria é, também, um ato de humildade para com o leitor. Uma série de conclusões jogadas ao léu, por mais que tenham sido construídas com propósitos sérios, reclamam o conhecimento do modelo por aquele que entra em contato com a teoria. 

Quando não conhecemos o modelo de referência, as proposições conclusivas de uma teoria(que constituem seu objeto) ficam sem fundamento, parecendo que saíram de lugar algum. Sem fundamentos sólidos, não há credibilidade, paira a dúvida do leitor ao atribuir o valor de verdade às proposições formuladas: “mas será que nesse referencial que o autor disse isso? Porque em outro suas conclusões deveriam ser outras”. E assim, a teoria perde sua principal função: a de ser informativa quanto ao seu objeto, gerando a impressão de uma perda de tempo àqueles que se propõem a estudá-la. É o famoso: “disse, disse, mas não disse nada” – muito comum no direito.

Neste sentido, a importância do Constructivismo como método. A estruturação lógica e semântica de conceitos e a possibilidade do regresso às bases premissiológicas que fundamentam tal construção garantem a coerência e credibilidade do discurso constitutivo do objeto (realidade “descrita” pela teoria), o que é essencial a qualquer conhecimento científico, pois esta é a forma mediante a qual nosso intelecto transforma os juízos cognoscitivos numa realidade “verdadeira” para nós, mediante um processo que chamamos de racionalização (ou raciocínio).

Poder,também, visualizar na teoria todas as etapas da construção de seu objeto e não só as conclusões que o constitui é um ato de generosidade. O Constructivismo viabiliza esta franqueza cognitiva ao compartilhar com o leitor e seus adeptos a construção de seu objeto desde o início.

3- Como o Constructivismo vê o direito?

R: Adotamos uma posição normativista do direito,considerando-o como o complexo de normas jurídicas válidas num dado país. Este é o primeiro corte metodológico para demarcação do nosso objeto de estudos: há“direito” onde houver normas jurídicas.

Seguindo,contudo, a concepção filosófica por nós adotada (giro-linguístico), não podemos deixar de considerar as normas jurídicas como uma manifestação linguística, sendo este nosso segundo corte metodológico: onde houver normas jurídicas haverá sempre uma linguagem (no caso do “direito” brasileiro, uma linguagem manifesta, necessariamente, na forma escrita).

Enquanto linguagem, o direito é produzido pelo homem para alcançar determinados fins:disciplinar condutas intersubjetivas. Isto implica reconhecê-lo como produto cultural, e aqui fixamos nosso terceiro corte metodológico: o “direito” é um instrumento, constituído pelo homem com a finalidade de regular condutas intersubjetivas, canalizando-as em direção a certos valores que a sociedade seja ver realizados. Encontra-se, na região ôntica dos objetos culturais e,portanto, impregnados de valores.

Uma imediata conseqüência deste recorte metodológico é a diferença entre enunciado prescritivo e norma jurídica. O enunciado (sinônimo de frase) pertence ao plano de expressão do direito, a forma mediante a qual ele se manifesta para nós, masa norma jurídica é uma construção do intérprete, é um juízo construído em sua mente e, portanto, sempre condicionada aos referencias do intérprete e ao contexto que ele vivencia.

Oprimeiro contato do operador do direito, no percurso de construção do sentido dos textos jurídicos é com o campo da literalidade textual, dado físico,formado por enunciados prescritivos, um conjunto estruturado de letras,palavras, frases, períodos e parágrafos graficamente manifestados nos documentos produzidos pelos órgãos de criação do direito. É seu plano de expressão, único dado que lhe é objetivo (igual para todos), base material para a construção das significações jurídicas.

Isolada a base física dos textos que pretende compreender, com a leitura dos enunciados prescritivos que os compõem, o intérprete ingressa no plano dos conteúdos e assim o faz na medida em que vai atribuindo valores aos símbolos positivados pelo legislador. Neste momento ele sai do plano da literalidade e o “direito”passa a existir não mais no papel (fisicamente), e sim na sua cabeça, na forma de juízos. Neste momento aparecem as normas jurídicas, como significações estruturadas na forma hipotético-condicional (H®C), construídas na mente do intérprete, mediante a atribuição de valores aos enunciados prescritivos (suporte físico do direito positivo) e, portanto, sempre condicionadas a seus referenciais culturais.

Há uma dificuldade, própria das mudanças de paradigmas, em conceber a norma jurídica (e conseqüentemente o direito) como uma construção do intérprete(significação), justamente pela subjetividade que lhe é atribuída por esta visão. Mas, dentro da concepção filosófica à qual nos filiamos (filosofia da linguagem), não conseguimos compreender de outro modo, mesmo porque, a pragmática jurídica só vem corroborar com nosso posicionamento. Se o direito(conjunto de normas jurídicas) fosse algo certo e determinado (significação unívoca) contido nos textos positivados (suporte físico – dado material), não haveria divergências doutrinárias, nem jurisprudenciais. O juiz simplesmente extrairia o conteúdo do texto e o aplicaria ao caso concreto, numa operação mecânica. 

Mas basta entrarmos em contato com o direito para percebermos como uma única palavra é capaz de dar ensejo a discrepantes construções de sentido, cada qual consoante a valoração que o sujeito interpretante atribui aos termos empregados pelo legislador. Se a norma jurídica estivesse no plano material dos textos positivados e pudesse ser simplesmente extraída, sem estar condicionada aos referencias do intérprete, não haveria tantas discussões sobre o conteúdo normativo.

4- O constructivismo é também referido como “método hermenêutico-analítico”. Quais as técnicas que estão por trás dessa denominação?

R: Nosso trato com o direito revela uma tomada de posição hermenêutico-analítica. Tomamos o direito como um corpo de linguagem e, neste sentido, o método analítico mostra-se eficiente para o seu conhecimento. Analisar é decompor a linguagem jurídica. Mas como decompor a linguagem do direito? Para isso, utilizamos como técnica as Ciências da Linguagem (que nos dizem como uma linguagem pode ser analisada). Amparados na Semiótica, por exemplo, realizamos a decomposição do discurso jurídico, para estudá-lo minuciosamente em seus âmbitos sintático (estrutural), semântico(significativo) e pragmático (prático – de aplicação). Com o auxílio da Lógica alcançamos a estrutura da linguagem jurídica, verificamos as amarrações dos conceitos e decompomos o processo de aplicação. E, assim, construímos a unicidade do objeto por meio de seu detalhamento.

Mas,por outro lado, quando lidamos com os valores imersos na linguagem jurídica e com os fins que a permeiam, o método analítico não é suficiente. Pressupomos então a hermenêutica. Com ela entramos em contato com as variações de sentido dos textos positivados e com os referenciais culturais que os informam. Neste momento, a Teoria dos Valores e da Decisão são de fundamental relevância como técnica para implementação do método, elas nos permitem identificar as circunstâncias culturais e ideológicas dos sentidos atribuídos ao texto positivado.

5-Podemos entender o Constructivismo Lógico-Semântico como Teoria Geraldo Direito ou Filosofia do Direito?

R:Por Teoria Geral do Direito entende-se o conjunto de proposições científicas-descritivas que tomam como objeto categorias que se repetem e permanecem lineares em todos os segmentos do direito. Dado sua complexidade, para melhor compreender a realidade jurídica, o cientista pode retalhá-la em diversos segmentos, tendo em conta um fator comum, aprofundando sua análise em cada um deles. Deste modo, formam-se os denominados ramos da Ciência do Direito (ex: Direito Constitucional,Trabalhista, Administrativo, Tributário, Penal, Civil, Processual, Ambiental,etc.), como ocorre na Medicina (ex: Cardiologia, Urologia, Dermatologia,Pediatria, etc.), na Física (ex: Mecânica, Termologia, Ondulatória, Atômica,etc.) e em todas as demais Ciências. Cada um destes ramos consubstancia-se num recorte metodológico sobre a linguagem jurídica, efetuado com o objetivo de reduzir suas complexidades, para aumentar a especificidade cognoscitiva sobre o direito como um todo. Temos, assim, a formação das Ciências Específicas do Direito. De outro lado, também com o objetivo de reduzir sua complexidade, o cientista pode abstrair da linguagem jurídica um núcleo de conceitos que permanecem lineares e atravessam universalmente todos os subdomínios do objeto(ex: norma jurídica, fato jurídico, relação jurídica, validade, vigência,eficácia, fontes, sistema jurídico, etc.), adquirindo, em cada um deles, apenas um quantum de especificidade (ex:norma jurídica constitucional, penal, tributária, etc.). São os denominados,conceitos fundamentais, responsáveis pela uniformidade da linguagem-objeto em todos os seus segmentos. Com a eleição destes pontos de intersecção, temos a generalização e, com ela, a formação de uma Teoria Geral do Direito.

A Filosofia do Direito constitui-se numa linguagem mais elaborada que a científica, é um conjunto de proposições que expressam reflexões e meditações sobre o direito.

Como expusemos na resposta da primeira pergunta, a expressão Constructivismo Lógico-Semântico pode designar tanto um método, como um modelo de se enxergar o direito. E dentro deste modelo podemos trabalhar temas que se repetem em todos os segmentos jurídicos para elaborar uma Teoria Geraldo Direito nos moldes do Constructivismo Lógico-Semântico (o que fiz no livro Curso de Teoria Geral do Direito – o Constructivismo Lógico-Semântico), ou então fazer um estudo crítico-reflexivo sobre questões epistemológicas,ontológicas e axiológicas do direito também dentro deste modelo. Uma coisa, no entanto, não se confunde com outra.

Trabalhamos com temas filosóficos na fixação do modelo Constructivismo Lógico-Semântico. Assim, há Filosofia do Direito no Constructivismo e a preocupação constante de nos mantermos fiéis a estes referencias filosóficos. O Constructivismo, no entanto, não é Filosofia do Direito, é um modo de se enxergar o direito, mas há Filosofia do Direito neste modo, bem como há abordagem de temas de Teoria Geral do Direito, como o próprio conceito de norma jurídica, a função da hermenêutica jurídica, a delimitação do conceito de direito, etc.

6- A História do Direito, a Sociologia do Direito e a Antropologia doDireito servem ao Constructivismo?

R: Dizer que há “direito” onde houver normas jurídicas válidas importa, desde logo, afastar do campo de interesse da Dogmática Jurídica o “direito” passado (normas jurídicas não mais válidas) e o “direito” futuro (normas jurídicas ainda não válidas). É claro que sendo a norma jurídica uma construção do intérprete, ela está condicionada por seus referencias e contexto, isto é pela História, pelos acontecimentos sociais, políticos, econômicos e por todos os outros que fizeram parte de sua vida e informam seus horizontes culturais. Da mesma forma, a produção dos enunciados jurídicos que compõem o plano de expressão, base física do direito,também foram produzidos dentro de um contexto cultural, em razão de certas circunstâncias históricas, políticas, econômicas e sociais. Desta forma, não há como desvincular o direito de conceitos sociais: históricos, econômicos,políticos, antropológicos, mesmo porque ele existe para regular condutas intersubjetivas, incide sobre a realidade social. Mas não é estudando a realidade social, política e econômica que vamos conhecer o direito de um povo.É estudando as normas jurídicas válidas naquela sociedade.

Ainda que elementos sociais, históricos, políticos, econômicos, antropológicos informem a criação/produção e a interpretação/aplicação destas normas, são objetos de outras Ciências específicas, que não a Jurídica. 

Um estudo, por exemplo, da evolução das normas jurídicas no tempo compete à História do Direito. A análise das mudanças sociais por elas reguladas é realizada pela Sociologia do Direito. O estudo da situação política em que tais normas foram produzidas compete à Política do Direito, etc. Tais Ciências, no entanto, apenas auxiliam o estudo do direito, não o tomam como objeto, de modo que, não o conhecemos por meio delas.

Hoje em dia fala-se muito sobre um estudo interdisciplinar do direito (como crítica à posição kelseniana). Mas, não podemos esquecer que o interdisciplinar só existe em razão do disciplinar. E os alunos são os mais prejudicados com esse tipo de análise, pois muitos saem da faculdade sem ao menos saber o que é o direito, porque se voltam para outros aspectos da realidade social, que não efetivamente o jurídico.

O jurista que parte sua análise do fato social (político, econômico,antropológico, etc.), apesar de construir suas proposições em nome de uma análise jurídica, realiza um estudo sociológico, e não jurídico, do direito.

Quando, por exemplo, uma empresa contrata um advogado para analisar sua fusão com outra. Ela espera que seu objeto sejam as normas jurídicas que regulam tal fusão, não seus impactos ou causas sociais, se assim o fosse, ela contrataria um sociólogo, economista, cientista político, etc., não um advogado.

O problema é que como o direito regula a realidade social, o jurista acaba tomando-a como objeto de sua análise e se desvirtuando do estudo das normas jurídicas. Isto não significa, porém,desconsiderarmos a importância de todos os demais enfoques, cada qual, no entanto, próprio de uma Ciência específica.

7- Como o operador do direito pode fazer uso do instrumental fornecido pelo constructivismo lógico-semântico no seu dia a dia profissional?

R: Aqui vale a máxima de Pontes de Miranda de que não há diferença entre teoria e prática, o que se tem é o conhecimento do objeto, que pressupõe a intersecção destas duas linguagens. De nada adianta conhecermos uma teoria e não conseguirmos aplicá-la para conhecer uma realidade, não conhecemos então esta realidade e de nada adianta termos a prática se não temos uma teoria para explicá-la, também não conhecemos está realidade. O conhecimento surge da intersecção entre a teoria e a prática. No livro trago o exemplo do médico dermatologista que conhece teoricamente o câncer de pele, mas que quando se depara com a prática no seu paciente não consegue identificá-la como tal. Ele tem a teoria e a prática, mas não consegue se utilizar daquela para conhecer esta, logo a realidade câncer de pele não existe ali para ele.

Esta era minha sensação perante o direito. Tinha uma angústia muito grande em lidar com ele no meu dia a dia, justamente porque ainda estava apegada à ideia de que havia um conteúdo intrínseco, inerente aos textos positivados e acabava por buscar os valores de justiça, igualdade, certeza nos textos jurídicos, quando eles não estão lá. Estão no intérprete e são condicionados por seus referenciais. É por isso que temos sempre, no mínimo, duas teorias totalmente diferentes para explicar os mesmos conceitos no direito e não há como dizer que uma está certa e a outra errada, mas sim que uma se amolda melhor aos meus objetivos do momento.

Perceber o direito como linguagem é um passo muito importante. O direito é texto, se materializa na forma de texto e essa é a nossa forma de lidar com ele. Nós não prestamos atenção nisso.

Então, se o direito é texto temos que saber como lidar com textos e entender que o sentido é uma construção do intérprete. Isto torna tudo mais fácil, porque deixamos de gastar esforços em procurar um conteúdo nos documentos normativos. E nos voltamos para a construção de uma interpretação mais elaborada, que convença.

Para isso os pressupostos do Constructivismo são essenciais. Quando construímos um discurso amarrado lógica e semanticamente é muito difícil de alguém refutá-lo.

8- Como se deu o desenvolvimento de sua obra “Curso de Teoria Geral do Direito – O Constructivismo Lógico-Semântico”? Por que o título “Curso de”?

R: O desenvolvimento da obra se deu como tese do meu doutorado em Filosofia do Direito da PUC-SP. Na época todos os conceitos e pressupostos do Constructivismo já estavam delimitados e bem definidos nas obras do Prof. Paulo de Barros Carvalho, mas servindo como pano de fundo para sua Teoria sobre o Direito Tributário e, em razão disso, o contato com a Teoria do Constructivismo Lógico-Semântico se restringia àqueles que se interessavam por esta área de atuação do direito. No Mestrado, apliquei o modelo do Constructivismo para estudar o Direito Penal, ao analisar a norma penal tributária (vide Direito Penal Tributário: uma análise lógica, semântica e jurisprudencial – Quartier Latin, 2008). Mas como o modelo serve para qualquer ramo do direito, no doutorado, minhas pesquisas se voltaram a aplicá-lo em termos gerais, para que pudesse ser utilizado como pano de fundo a qualquer segmento do direito.

Foram três anos para pensar e escrever o livro. O elaborei na forma de Curso, que contempla a matéria Teoria Geral do Direito em toda a sua extensão e tentei desenvolvê-lo numa linguagem bem didática, com bastantes exemplos, gráficos e desenhos, para que pudesse ser trabalhado tanto com alunos de graduação, especialização, mestrado e doutorado.

Tomei como base a estrutura do Curso de Teoria Geral do Direito que ministro no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET) desde 2008 e das minhas aulas na graduação, da disciplina Introdução ao Estudo do Direito. O livro tem dezoito capítulos, divididos em quatro sub-livros: (i) Pressupostos do Constructivismo Lógico-Semântico; (ii) Teoria da Norma Jurídica; (iii)Teoria da Incidência; e (iv) Teoria do Ordenamento Jurídico, para facilitar a organização dos temas por bimestres. E ao final de cada capítulo, para reforçar ainda mais o caráter de Curso do livro, adicionei uma série de questões, que levam os alunos a pensarem detalhadamente sobre cada assunto tratado. Estas questões podem ser utilizadas pelo professor para trabalhos em sala ou casa.

Hoje o livro, que foi lançado em 2009, está na sua 3ª. edição (revisada e atualizada) e é adotado nos cursos que ministro, nos programas de Mestrado e Doutorado da PUC-SP e USP, além de outras universidades do país e indicado como leitura obrigatória pelo Professor Paulo de Barros Carvalho a todos aqueles que queiram entrar em contato com sua teoria.

9- Quais o seu próximo projeto de pesquisa?

R: Tenho projetos de pesquisas institucionais relacionados à área jurídica que desenvolvo com alunos e professores na Universidade Estadual de Londrina – UEL (sobre Semiótica Jurídica) e no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET (sobre direito tributário). Mas meu maior interesse particular, no momento, é uma pesquisa que venho desenvolvendo em outras áreas do conhecimento científico (principalmente no campo das Ciências Naturais – ex. Física, Química e Biologia) que também partem do mesmo referencial filosófico com o qual trabalhamos no Constructivismo Lógico-Semântico.

Na Física, em seu último livro, STEPHEN HAWKING intitulado “o Grande Projeto” (The Grand Design) a descoberta de que não há uma única teoria verdadeira capaz de explicar a origem do universo, mas várias. Na Biologia, ROBERT LANZA com sua Teoria “Biocentrismo”, também parte do mesmo referencial com os quais trabalhamos há mais de dez anos no Constructivismo Lógico-Semântico.

Ofato é que, há muitos estudos seguindo o mesmo caminho, são cientistas de diferentes áreas trabalhando com referenciais próximos e mais, pensando, ainda que indiretamente, nos postulados epistemológicos de suas ciências. Foi neste mesmo cenário, num dado momento histórico (segunda década do século passado), que uma também unidade de pensamento, observada em diferentes segmentos científicos (Física, Matemática, Química, Biologia, Piscicologia e Jurídica) motivou os encontros do Círculo de Viena e a produção dos postulados epistemológicos do Neopositivismo Lógico, que ainda regem a concepção tradicional de Ciência, com os quais trabalham a maioria das Teorias,principalmente, as que se voltam aos “fenômenos naturais”. Parece-me que estamos vivenciando um momento de mudança na base epistemológica de todas as Ciências. Este é o objeto das minhas pesquisas atuais e o que anda motivando minha inspiração para os estudos.